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INTRODUCTION GENERALE
Les différentes lois relatives aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers ayant succédé à l'ordonnance du 2 novembre 1945 ont, à de rares exceptions près, conduit à une régression de la situation des étrangers, les textes les plus favorables ne revenant jamais complètement sur la situation prévue par la législation antérieure. Ce faisant, elles ont renforcé la banalisation, dans les esprits et dans le droit, du traitement différencié des individus à raison de leur nationalité.
A tel point qu'aujourd'hui, l'idée de traiter différemment les personnes n'ayant pas la nationalité française, de leur accorder moins de droits que les nationaux - et toujours sous une forme conditionnée, plus précaire - est si usuelle et convenue qu'elle laisserait croire que la question de la légitimité d'une telle distinction est dépourvue de toute utilité et de toute intérêt.
Le Défenseur des droits considère que cette apparente unanimité fait fausse route. L'article 1er de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, partie intégrante du bloc de constitutionnalité, ne déclare-t-il pas en effet que « tous les Hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits », ces droits - inaliénables et sacrés- leur étant accordés en raison de leur condition d'être humain, sans prise en compte aucune de l'origine nationale ? Ces droits sont universels.
Le Défenseur estime en effet que le respect des droits des étrangers est un marqueur essentiel du degré de protection et d'effectivité des droits et libertés dans un pays. Il entend, dans ce rapport, relever l'ensemble des obstacles qui se dressent à l'accès des étrangers aux droits fondamentaux en France et mesurer l'écart entre les droits proclamés et les droits effectivement exercés1. Or, ces obstacles ne sont pas seulement liés à des pratiques dépourvues de base légale. C’est dans la règle de droit elle-même qu'une tension forte existe entre la proclamation et la réalisation d'un « principe universaliste d'égalité », qui conduit à supprimer les différences de traitements illégitimes, et d'un « principe réaliste de souveraineté étatique » qui conduit à créer et développer des régimes juridiques et un accès aux droits différents fondé sur la nationalité2.
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Au terme d'un travail de recensement des actions juridiques que le Défenseur a mené à la suite du Médiateur de la République, de la Défenseure des enfants, de la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) et de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (Halde) dont il a repris les missions et les compétences, l'approche générale de ce rapport s'oriente de la manière suivante :
En matière d'entrée, de séjour et d'éloignement, le droit positif autorise les différences de traitement fondées sur la catégorie juridique « étranger ». Dans ces domaines, le pouvoir discrétionnaire de l'Etat est important. Il n'est toutefois pas sans limite et ne saurait en aucun cas être discriminatoire. Sans même avoir à se prononcer sur le caractère fondé ou non d'une telle acceptation par le droit, le Défenseur se doit toutefois de rappeler que, même dans un domaine aussi régalien, le respect des droits fondamentaux doit être garanti (Première partie).
S'agissant de la plupart des autres domaines (protection sociale, protection de l'enfance, santé, logement, hébergement), le droit, au terme d'une mutation importante, ne légitime plus cette différence de traitement et, à de rares exceptions près - certes notables en matière d'emploi -, l'interdit. Au-delà des pratiques illégales qui contreviennent à cette interdiction, comme les refus de scolarisation ou d'accès aux soins par exemple, la loi est susceptible d'instaurer des critères autres que la nationalité, apparemment neutres, mais qui deviennent pourtant de nouvelles entraves à l'accès aux droits fondamentaux des seuls étrangers (Deuxième partie).
Loin d'être naturelles et immuables, les règles de droit dédiées aux étrangers ou encore celles s'appliquant principalement à eux - qu'il s'agisse de l'étranger présent sur le territoire français depuis peu ou au contraire de celui dont la présence est ancienne - sont autant de choix opérés par le législateur et le pouvoir réglementaire qui reposent parfois sur des considérations subjectives, fluctuantes, empreintes de protectionnisme, voire de xénophobie. C'est dans ce contexte que se développent des idées préconçues, des mythes, fréquemment alimentés par la peur lorsque l'on évoque les étrangers, dont il est du devoir des acteurs de la défense des droits de contribuer à déconstruire.
Au titre de ces présupposés, la forte présence d'étrangers en France, y compris en situation régulière et durablement installés, serait de nature à remettre en cause « l'identité nationale ». Dès lors, la finalité des règles de droit s'appliquant aux étrangers devrait être irrémédiablement celle de la « maîtrise de l'immigration »3 ou, au mieux, celle du droit des étrangers4, marqueur d'un régime juridique distinct, et non celle des droits des étrangers. Or, l'immigration est un fait social consubstantiel à la construction de la France et d'une partie de l'Europe. Aucune période de l'histoire de l'immigration, aussi intense soit-elle, n'a modifié le socle des valeurs républicaines communes.
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Ni le million de rapatriés et harkis au début des années 60, pas plus que tous les Portugais, Espagnols, Italiens, Algériens, Marocains, Tunisiens, venus - pour travailler - dans les années 60 et 70. Ni les immigrés sub-sahariens que l'indépendance des Etats africains a conduits en Europe.
Ni enfin les près de 200 000 « boat people » au début des années 70 et ce, alors que la situation économique de la France commençait à se dégrader, que le gouvernement avait suspendu l'immigration de travailleurs et que la « maîtrise des flux migratoires » était déjà devenue la préoccupation majeure des pouvoirs publics.
Parmi ces « idées reçues », on trouve celle selon laquelle une politique à l'égard des étrangers pleinement respectueuse des droits fondamentaux provoquerait un « appel d'air » favorisant une immigration massive ou serait particulièrement coûteuse. Outre les situations de renoncement aux soins dont ils sont coutumiers5, les étrangers sont particulièrement exposés au non-recours aux prestations sociales, en ce qu'ils appartiennent aux franges les plus fragiles du salariat, aux catégories les plus précaires et les moins susceptibles de se repérer dans les méandres de l'administration6. Le non recours à ces prestations est un signal du fait qu'un système de protection sociale jugé « généreux » à l'égard des étrangers n'est pas une source d'attractivité et un motif d'immigration.
Enfin, au nombre des allégations susceptibles d'orienter les choix politique et juridique à l'égard des étrangers, il y a celle de l'opportunité d'opérer un tri entre les « bons » étrangers et les « mauvais », entre ceux que la France choisirait d'accueillir, notamment en raison de leur haut potentiel économique et ceux dont elle subirait la présence, contrainte d'assumer une immigration familiale imposée par des règles supranationales. Or, du tri opéré découlent des droits différents au séjour, à la protection sociale et au travail.
Véhicules des idées et des stéréotypes, les mots utilisés ne sont pas neutres et sans conséquence. Migrants, réfugiés, clandestins, sans papiers, immigrés, exilés sont autant de mots rarement utilisés de manière indifférente. Si l'objet de ce rapport est d’évoquer les « étrangers » pour décrire la catégorie juridique des individus qui n'ont pas la nationalité française, le Défenseur peut être amené à utiliser le mot « migrant » pour décrire le sort des personnes, sujet de droits dans un processus d'immigration, de déplacement. Ce terme a longtemps été vu comme le plus neutre, au regard notamment de celui de « clandestin », particulièrement utilisé par des mouvements anti-immigration. Il a néanmoins, depuis une période récente, tendance à être utilisé, en particulier dans l'expression inappropriée de « crise des migrants », pour disqualifier les personnes, leur dénier un droit à la protection en les assimilant à des migrants « économiques », dont l'objectif migratoire serait utilitariste et, partant, moins légitime que celui lié à la fuite de la guerre ou des persécutions, opéré par le réfugié.
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Ainsi, malgré les bonnes intentions tendant à souligner le contexte dans lequel ces personnes ont fui leur pays, l'appellation de « réfugié » parfois préconisée pour décrire les auteurs des mouvements migratoires, est à double tranchant en ce qu'elle peut inciter à distinguer, une fois de plus, les « bons » réfugiés, ceux qui pourraient prétendre à une protection au titre de l'asile, des « mauvais » migrants dits économiques, ce qui n'a pas de sens.
Cette distinction conduit à jeter le discrédit et la suspicion sur les exilés dont on cherche à déterminer si leur choix d'atteindre l'Europe est noble, « moral » et pas simplement utilitaire. Avec, à la clé, le risque de priver de protection les personnes en droit d'en bénéficier. Or, cette logique de suspicion irrigue l'ensemble du droit français applicable aux étrangers - arrivés récemment comme présents durablement -et va jusqu'à « contaminer » des droits aussi fondamentaux que ceux de la protection de l'enfance ou de la santé. Ainsi qu'il va être démontré tout au long de ce rapport, le fait que le droit et les pratiques perçoivent les individus comme « étrangers » avant de les considérer pour ce qu'ils sont, enfants, malades, travailleurs ou usagers du service public, conduit à affaiblir sensiblement leur accès aux droits fondamentaux.
Extrait du rapport LES DROITS FONDAMENTAUX DES ÉTRANGERS EN FRANCE
MAI 2016, 305 pages. |
